Nota: artículo largo (1200 palabras, ~6 min).

En "Patent Failure: cómo jueces, burócratas y abogados ponen a los innovadores en peligro", por James Bessen y Michael J. Meurer, se estudia empíricamente el rendimiento del sistema de patentes estadounidense. El diagnóstico de los autores es "que los costos que imponen los litigios relacionados con patentes están aumentando, y que el rendimiento del sistema de patentes se está deteriorando." De acuerdo a su evaluación, a excepción de la industria química y farmacéutica, el sistema de patentes de EEUU es equivalente a un impuesto a la innovación.

Metodológicamente, se analiza el sistema de patentes de EEUU desde la perspectiva de sus defensores: viéndolo como un sistema de "propiedad". En este sentido, el mal rendimiento del sistema de patentes se debe a que falla en anunciar apropiadamente cuáles son los límites de los derechos que son otorgados por el estado al beneficiario de una patente. En otras palabras, y a menudo en forma intencional, no es claro cuál es exactamente la invención que se está patentando.

Teoría versus práctica

Los autores dejan claro desde el principio que su estudio es de carácter práctico, y que no están en contra del sistema de patentes en teoría, sino en el sistema de patentes que tiene EEUU en este momento:

... el rendimiento del sistema de patentes, como todos los sistemas de propiedad, no depende de los posibles beneficios de un sistema ideal y abstracto, sino de los detalles de las regulaciones, leyes, normas e instituciones que implementan en la realidad el sistema.

Por ejemplo, se citan estudios que miden variables que se correlacionen con el desarrollo económico. El disponer de mercados libres se correlaciona positivamente. El gasto en investigación y desarrollo se correlaciona positivamente. El tener leyes de protección de "propiedad intelectual" más fuerte no tiene una correlación con el desarrollo económico. De paso, se muestra que, cuando se incrementa el gasto en investigación y desarrollo, a los pocos años aumenta también la legislación sobre patentes. Sí, el orden es el inverso de lo que se pretende lograr.

Reformar un sistema de patentes para dar monopolios más amplios y por más tiempo a los inventores tampoco ayuda. Se muestra en base al caso de UK que al hacerlo se incrementa el número de patentes obtenidas por firmas extranjeras, pero "los inventores domésticos, sin embargo, patentan a una tasa más baja después del cambio". Aumentar la protección de las patentes, principalmente en países pobres y países con un nivel bajo inicial de protección de patentes "podría beneficiar a los inventores extranjeros que comercian en bienes patentados, pero no es claro de estos estudios que leyes más fuertes en el tema de patentes mejoren la innovación doméstica".

Los autores dan el argumento definitivo cuando hacen una estimación de cuál es el rol del sistema de patentes evaluándolo como un subsidio a la innovación. Es decir, calculan cuánto debería subsidiarse la I+D para obtener el mismo beneficio que con el sistema de patentes. En el caso de las industrias químicas y farmacéuticas, los beneficios por patentes son el 71% del gasto en I+D y los costos de litigación del 13%, lo que deja un subsidio neto del +58%, un poderoso incentivo. En el caso de las demás industrias, los beneficios son del 6% y los costos del 13%, resultando un "subsidio" del -7%, es decir, un impuesto neto a la innovación. Peor aún, mientras más invierte una empresa en innovación, más se arriesga a una demanda por infringir una patente.

Lo "mejor" del actual sistema de patentes

Empíricamente es la industria química y farmacéutica la que se beneficia del sistema de patentes. De acuerdo a muchos de los indicadores que se evalúan en el libro, son un caso aparte, un caso en que las patentes proveen incentivos reales. La razón es que en el caso de éstas industrias las patentes tienden a ser sobre moléculas específicas, identificables por su fórmula química, por lo que resulta relativamente fácil identificar cuando dos inventos se solapan.

Otro grupo que obtiene beneficios netos del sistema de patentes son los inventores particulares (individuos), que contribuyen entre un 10% y un 15% de las invenciones (esta cifra ha ido declinando con los años, a mediados del siglo XX era más del 25%). Esto podría ser una buena noticia sino fuera porque (a) esto es posible en parte porque mientras más se invierte en investigación, más riesgo hay de recibir una demanda, (b) los incentivos que obtienen los inventores individuales bajo el actual sistema de patentes son menores que los que podrían tener si fuera más claro cuáles son los límites de cada patente.

Lo peor del actual sistema de patentes

Las patentes sobre software y modelos de negocios son las que peor salen paradas en este estudio:

... las tendencias sugieren que este deterioro será especialmente malo para las patentes de software y otras patentes usadas en las industrias de las tecnologías de información -- no sólo la tasa de litigios por patente de software está aumentando, sino que la fracción de patentes que son patentes de software continúa creciendo rápidamente.

Queda claro en el libro que la industria del software y las patentes de software no tienen nada que ver. La industria del software obtiene sólo el 5% de las patentes de software. La mayoría de las patentes de software las obtienen empresas en las áreas de electrónica, telecomunicaciones y computación. La industria de software no necesita las patentes de software para innovar: de acuerdo a varias estimaciones, entre el 80%-95% de las empresas de software no tienen patentes de software (tienen la protección entregada por el copyright del código, que es diferente porque es un monopolio sobre la implementación, no sobre el concepto).

Las patentes de software y de modelos de negocios son también mucho más propensas a verse implicadas en litigios. En 1998 se observó que en promedio hay 1 juicio por cada 10 patentes. La probabilidad de que una patente de software se vea involucrada en al menos una demanda judicial (en el gráfico) ha ido aumentando consistentemente en la última década.

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En "Patent Failure" se describen también varios problemas específicos del sistema de patentes de EEUU y soluciones para ellos; eso queda para el próximo artículo. El libro es muy bueno porque contribuye a un debate sobre políticas de innovación en que, lamentablemente, lo que menos ha importado es la evidencia de si las políticas de "propiedad intelectual" están fomentando la innovación o no.

Para los países Latinoamericanos, el tema es central porque a través de sus negociadores y parlamentos, tienden a aceptar ciegamente cualquier política sobre "propiedad intelectual" que proponga un país desarrollado, independientemente de si esa política ha sido positiva o negativa para la innovación en su país de origen.

"Patent Failure" por James Bessen y Michael J. Meurer. Princeton University Press, Marzo 2008. Hay varios capítulos disponibles en línea.

Fuente foto: Joe Gratz @ Flickr (CC).