Nota: artículo largo (1500 palabras, ~7 min).

Digital Copyright, de Jessica Litman (Prometheus Books, 2001), fue uno de los primeros libros que denunció la violenta expansión del derecho de autor en la era digital, intentando explicar cómo se llegó a fines del siglo XX a una situación en que las leyes de copyright atentan contra el bien común y contra la libertad de expresión de las personas.

Las ideas del libro de Litman aparecen en prácticamente toda la literatura actual sobre propiedad intelectual, en particular los capítulos de su libro que se dedican a entender la evolución de las leyes sobre derecho de autor.

¿Cómo se ha ido modificando el copyright?

Históricamente, la legislación en materia de copyright ha sido considerada como un conjunto de leyes que rigen la relación entre varias industrias e instituciones. Estas instituciones incluyen a los sellos discográficos, las editoriales, los colectivos de músicos profesionales, las sociedades de autores, las salas de cine, las productoras de eventos, los fabricantes de reproductores de música y video, las bibliotecas, etc. La forma en que el congreso de los EEUU ha escrito estas leyes es reuniendo a los abogados de las distintas partes y pidiéndoles que se pongan de acuerdo en una legislación que les satisfaga a todos.

El resultado de este proceso ha sido legislación que es aprobada en el congreso con poca oposición, pero no responde a los intereses del público, en parte porque el público no está representado en la mesa de negociación. En la práctica, las bibliotecas por ejemplo, que podrían defender a los ciudadanos, siempre se conforman con poco, y muchos diputados y senadores reciben dinero de la industria del derecho de autor y tienden a favorecer a estas industrias.

Pero el problema principal es que una ley negociada así tiende a resolver los desacuerdos mediante listados de excepciones que se dibujan de la forma más específica posible para generar un acuerdo. Por ejemplo, si los proveedores de Internet quieren evitar el riesgo de una demanda por videos posteados ilegalmente en internet, entonces es posible que eso es lo que obtengan de la negociación, y nada más. A la larga, de la ley desaparecen los principios y el resultado son páginas y páginas con listados de prohibiciones y permisos que son directamente atribuibles a las partes que estuvieron sentadas a la mesa de negociación. Pero cuando aparece una nueva tecnología, la ley resulta inaplicable, porque hay solamente casos especiales y no directrices generales.

La negociación entre las partes interesadas actuales, tiende a producir leyes que resuelven disputas existentes entre industrias con lenguaje legal detallado y específico, que rápidamente queda obsoleto [...] Una ley de copyright no puede hacer provisiones sensatas en relación al desarrollo de la tecnología, a menos que incorpore la flexibilidad para hacer ajustes, y principios generales que guíen a los tribunales en la dirección en que éstos ajustes deban ser hechos. El proceso de negociación que ha dominado la revisión del copyright a través del siglo XX, se adapta mal a la generación de dicha flexibilidad. No puede, por lo tanto, esperarse que produzca leyes que mejoren con los años.

Lo único que queda garantizado en este proceso es que la legislación siempre se torne más compleja y nunca se simplifique, y que los intereses de los ciudadanos no sean tomados en cuenta. Litman muestra como evidencia que los mismos argumentos aparecen una y otra vez en los registros de las discusiones en el congreso: en los años 1920s cuando apareció la radio, en los 1960s cuando apareció la televisión por cable, en los 1970s cuando aparecieron los videograbadores, en los 1980s cuando aparecieron los computadores y en los 1990s con Internet. En cada ocasión, el resultado ha sido un acuerdo negociado para que los que son afectados por una tecnología puntual sigan ganando dinero.

Una propuesta de solución

Litman observa que muchas de las disposiciones legales respecto a los derechos de autor son simplemente ignoradas por las personas, en parte porque la gente asume que las leyes en general tienen sentido y las leyes de copyright no lo tienen. Por ejemplo, en EEUU año tras año hay establecimientos comerciales que se niegan a pagar el canon a las sociedades de derechos de autor, porque consideran que no tiene nada de malo poner la radio en una tienda y si la radio ya paga a los autores, ¿por qué tendrían que pagar ellos? La gente asume también que ciertas disposiciones sobre copyright son como las leyes sobre la blasfemia o la sodomía, leyes de otras épocas que todavía no han sido derogadas.

Lo que la industria del derecho de autor querría en esta situación, es que las leyes quedaran como están y que hubieran programas masivos de (re-)educación que hicieran creer a la gente que la ley de copyright actual es balanceada, cuando en realidad no lo es, cuando en realidad nunca ha sido tan contraria a los intereses del público en general cómo lo es ahora.

En realidad, las personas creen que las leyes de derecho de autor se aplican a entidades comerciales. Varios estudios y encuestas independientemente lo han confirmado:

... el público en general parece atribuír bastante significancia a la propiedad intelectual, pero también parecen creer firmemente en una "zona de uso libre" o un área de uso para el cuál los usuarios individuales no necesitan pedir permiso [...] la mayoría de la gente parece creer que la ley de copyright hace una distinción entre la explotación de una obra para un propósito comercial y su consumo para usos personales [...] La gente cree esto a pesar de que nunca ha sido así en la ley ...

La propuesta de Litman es simple: convertir el copyright en un derecho exclusivo de explotación comercial. Ganar dinero o intentar ganar dinero usando el trabajo de otra persona sin permiso sería delito, así como intervenir a gran escala con las oportunidades de esa persona para ganar dinero. Nos dejaríamos de preguntar si las acciones de una persona crean una copia (una "objeto material en el cual la obra está fijada") y nos preguntaríamos si las acciones de una persona afectan las oportunidades de explotación comercial de otra persona respecto a obras sobre las cuáles tiene derechos.

Esta aproximación al problema tiene varias ventajas: (1) sería más simple vigilar el cumplimiento de la ley porque en nuestra sociedad las transacciones comerciales están mejor reguladas que las no-comerciales; (2) los tribunales podrían priorizar los casos buscando un balance y atacando primero a aquéllos que lucran del trabajo de otros; y (3) la ley sería más cercana a lo que el público espera y sería por lo tanto más realista esperar que las personas cumpliesen la ley.

(Recientemente (26/Ene/2010) el escritor Cory Doctorow escribió una editorial en The Guardian precisamente en esta dirección: Copyright, companies, individuals and news: the rules of the road.)

Por supuesto, Litman no espera que una reforma así ocurra en el corto plazo, pero sí cree que podría ocurrir si los ciudadanos ejercen una presión sostenida que obligue a la industria a reconsiderar su posición. La autora considera que la desobediencia civil tiene un papel que jugar (no es el primer caso de un abogado que considera que desobedecer las leyes a veces es parte de la solución):

La gente no obedece leyes en las que no cree. Los gobiernos encuentran difícil aplicar leyes que solamente un puñado de gente obedece. Las leyes que la gente no obedece y que los gobiernos no aplican no ayudan mucho a los intereses que convencieron al congreso de aprobar esas leyes. Si una ley es suficientemente mala, incluso sus defensores estarían dispuestos a abandonarla en favor de una ley diferente que fuera vista como más legítima por las personas sobre las que intenta mandar. Incluso si los dueños de los derechos de autor actuales se rehusan a darle al público un asiento en la mesa de negociación, podrían descubrir que deben comportarse como si así fuera.

En otras palabras, vuelve a ser relevante lo que escribió el abolicionista Frederick Douglas: "El poder no concede nada sin que se le exija. Nunca lo ha hecho, y nunca lo hará."